近日，市場監(jiān)管總局公布了《橫向經營者集中審查指引》（以下簡稱《指引》）。市場監(jiān)管總局反壟斷二司相關負責人就《指引》接受了記者采訪。

 

　　一、制定出臺《指引》的主要背景是什么？

 

　　為深入貫徹黨的二十大和二十屆二中、三中全會精神，推動完善公平競爭制度機制，積極對接國際高標準經貿規(guī)則，進一步健全反壟斷規(guī)則制度，推動經營者集中審查制度型開放，規(guī)范橫向經營者集中審查，增加經營者集中審查工作透明度，市場監(jiān)管總局制定了《指引》。具體而言，制定《指引》主要有以下幾點考慮：

 

　　第一，研究制定《指引》是配合落實新《反壟斷法》和《經營者集中審查規(guī)定》修訂成果的重要工作，有助于豐富公平競爭治理體系、健全反壟斷規(guī)則制度、完善經營者集中審查規(guī)則，能夠為各類經營主體投資并購提供更可預期的制度環(huán)境，幫助經營者更精準地識別經營者集中競爭合規(guī)風險，促進創(chuàng)造更加公平、更有活力的市場環(huán)境。

 

　　第二，研究制定《指引》是總結我國自2008年《反壟斷法》實施以來經營者集中審查實踐經驗的有效舉措，能夠提高我國經營者集中審查工作統(tǒng)一性、規(guī)范化和透明度，增加市場監(jiān)管領域依法行政制度供給，推動提升我反壟斷監(jiān)管體系和能力的現代化水平，助力打造市場化、法治化、國際化一流營商環(huán)境。

 

　　第三，研究制定《指引》是增強我國反壟斷執(zhí)法國際影響力和話語權的必要途徑。制定并購審查指引是國際通行做法，也是一國并購審查的能力、水平以及影響力、權威性的重要體現。出臺《指引》有利于進一步推進我國公平競爭領域制度型開放，提升我國反壟斷執(zhí)法國際化水平和規(guī)則影響力，推動在國際反壟斷話語體系中發(fā)出中國聲音。

 

　　《指引》采用條文與案例相結合的方式，全文共12章、87條，包含案例29個。《指引》12章分為總則、證據材料、相關市場、市場份額和市場集中度、單邊效應、協(xié)調效應、潛在競爭、市場進入、買方力量、效率、其他因素、附則，各章節(jié)清晰地反映了反壟斷執(zhí)法機構評估橫向經營者集中競爭影響的分析框架，系統(tǒng)闡述了各個競爭分析考慮因素的概念內涵、目的作用以及具體評估方式。

 

　　《指引》總則規(guī)定了《指引》的目的和適用范圍、經營者集中審查的目的和考慮因素、橫向集中的定義和審查思路等；第二章規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構獲取審查所需證據的渠道、方式以及具體的證據類型；第三章規(guī)定了不同類型集中的相關市場界定思路、特定情形下的相關市場界定考慮因素；第四章規(guī)定了市場份額和市場集中度的定義、作用、計算指標和方法等，規(guī)定了基于市場份額和HHI指數的“安全港”規(guī)則；第五、六章規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構評估集中是否會產生單邊效應和協(xié)調效應這兩種典型橫向集中競爭損害的分析思路、考慮因素等；第七章特別規(guī)定了集中一方為潛在競爭者情形下評估橫向經營者集中的考慮因素；第八章、第九章規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構如何研判認定市場進入和買方力量這兩種競爭損害的抵消性因素；第十章、第十一章規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構如何研判認定效率、國民經濟發(fā)展、公共利益和破產等抗辯因素；附則規(guī)定了新設合營企業(yè)有關橫向經營者集中的審查思路，以及《指引》的效力和解釋等問題。此外，《指引》穿插設置29個案例，對部分涉及橫向經營者集中審查中的重點復雜問題予以輔助說明。

 

 

　　《指引》所稱橫向經營者集中，是指參與集中的經營者存在橫向關系，即參與集中的經營者為同一相關市場上的實際或潛在競爭者的經營者集中。判斷參與集中的經營者是否處于同一相關市場，應同時考慮相關商品或服務（以下統(tǒng)稱商品）市場和相關地域市場。

 

　　針對橫向經營者集中單獨制定指引，主要有以下兩點考慮：一是橫向經營者集中能夠直接消除相關市場上的競爭者，一般會直接影響相關市場的競爭結構和狀況，產生反競爭效果的可能性較大，是世界各個反壟斷司法轄區(qū)進行并購控制的重點。二是橫向經營者集中是實踐中最常見的集中類型，自2008年《反壟斷法》實施以來，我國開展審查的六千多起經營者集中案件中約一半的案件涉及橫向經營者集中，有必要就橫向經營者集中制定審查指引。

 

 

　　《指引》第十五條明確了反壟斷執(zhí)法機構審查經營者集中原則上應對所有可能受到集中影響的相關市場進行界定，同時細化了不同類型經營者集中的相關市場界定思路，具體情形包括：一是經營者合并的，應重點對參與集中的經營者之間存在橫向、縱向以及相鄰、互補關系的相關市場予以界定。二是經營者通過收購股權或資產取得控制權的，或者通過合同等方式取得控制權或者能夠施加決定性影響的，通常情況下應從目標經營者或目標資產的業(yè)務出發(fā)，重點圍繞其與取得控制權或者能夠施加決定性影響的參與集中的經營者之間存在橫向、縱向以及相鄰、互補關系的業(yè)務界定相關市場。三是新設合營企業(yè)的經營者集中，通常情況下應從合營企業(yè)擬從事的業(yè)務出發(fā)，重點對合營企業(yè)與參與集中的經營者之間存在橫向、縱向以及相鄰、互補關系的業(yè)務界定相關市場。四是目標經營者或新設合營企業(yè)在存續(xù)期間內均僅向參與集中的經營者提供商品，如其從事或擬從事的業(yè)務在實踐中存在獨立的相關商品市場，則仍適用前述原則；如其從事或擬從事的業(yè)務在實踐中不存在獨立相關商品市場的，可以不對該業(yè)務單獨界定相關市場，但仍應對與該業(yè)務有關的且受到集中影響的業(yè)務界定相關市場。

 

　　《指引》第十六條至第十八條明確了特定情形下相關市場界定的考慮因素，具體情形包括：一是對于差異化產品，反壟斷執(zhí)法機構根據案件具體情況，既可能界定一個相關市場涵蓋多個差異化產品，也可能界定各個差異化產品為單獨的相關市場。二是當經營者集中可能對特定客戶群產生排除、限制競爭效果時，反壟斷執(zhí)法機構可能會考慮圍繞面向特定客戶群的特定商品界定相關市場。三是受法律、政策、行政措施等原因的限制，某些客戶無法購買某些商品，或者某個區(qū)域客戶實際的采購地域布局發(fā)生改變或受到限制時，反壟斷執(zhí)法機構會考慮是否需要根據商品可獲得性對相關商品市場或相關地域市場的邊界進行調整。四是一項集中的相關市場界定存在多種可能性時，反壟斷執(zhí)法機構可能結合集中情況和競爭分析的需要綜合考慮不同相關市場界定下的情況，將相關市場界定作開放處理。

 

　　《反壟斷法》第三十三條規(guī)定將“參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力”作為經營者集中審查的考慮因素之一。市場份額是指經營者在某一相關市場的規(guī)模占相關市場總規(guī)模的比例。市場份額是初步篩查集中是否具有或者可能具有排除、限制競爭效果的重要指標。一般情況下，市場份額能夠在一定程度上體現經營者對市場的控制力，市場份額越大，經營者越有可能擁有對市場的控制力。

 

　　《指引》第二十二條規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構如何根據集中各方合計市場份額初步判斷集中的競爭影響，設置了基于市場份額的橫向經營者集中“安全港”規(guī)則。一是對于集中各方合計市場份額在50%以上的橫向經營者集中，反壟斷執(zhí)法機構通常推定集中對相關市場具有或者可能具有排除、限制競爭效果，除非經營者能夠證明該集中不會對競爭產生不利影響。二是對于集中各方合計市場份額在25%至50%的橫向經營者集中，反壟斷執(zhí)法機構將予以重點關注。其中，對于集中各方合計市場份額在35%至50%的橫向經營者集中，反壟斷執(zhí)法機構傾向認為集中對相關市場具有或者可能具有排除、限制競爭效果。三是對于集中各方合計市場份額在15%至25%的橫向經營者集中，一般情況下反壟斷執(zhí)法機構不會認為該集中對相關市場具有或者可能具有排除、限制競爭效果，但基于個案的市場競爭狀況，需要對集中是否產生單邊效應或協(xié)調效應進行分析。四是對于集中各方合計市場份額小于15%的橫向經營者集中，反壟斷執(zhí)法機構在確定相關市場界定的合理性和市場份額的準確性后，通常會推定集中對相關市場不具有排除、限制競爭效果，除非有證據表明該集中可能對競爭產生不利影響，否則無需進一步分析單邊效應或協(xié)調效應。

 

　　六、如何根據市場集中度初步判斷集中的競爭影響？

 

　　《反壟斷法》第三十三條規(guī)定將“相關市場的市場集中度”作為經營者集中審查的考慮因素之一。市場集中度是對相關市場競爭結構的描述，體現相關市場上經營者的集中程度。通常情況下，相關市場的集中度越高、集中導致的市場集中度增量越大，集中具有排除、限制競爭效果的可能性越大。同時，高度集中的市場也更容易導致競爭者之間的相互協(xié)調。反壟斷執(zhí)法機構衡量市場集中度通常采用以下兩種指標：一是赫芬達爾-赫希曼指數（HHI指數），即相關市場上每個經營者市場份額乘以100后的平方之和；二是行業(yè)前n家經營者的合計市場份額（CRn指數），即相關市場上前n家經營者市場份額之和。一般認為，相對于CRn指數，HHI指數賦予市場份額較高的經營者更高的權重，能夠更加準確地反映出市場競爭結構，因此在審查實踐中被更為經常和廣泛地采用。目前，HHI指數是國際反壟斷領域普遍認可的初步判斷集中競爭影響的重要指標，世界各主要司法轄區(qū)也均已設置了以HHI指數為指標的“安全港”規(guī)則。

 

　　在采用HHI指數時，反壟斷執(zhí)法機構既考慮集中后HHI指數水平，也考慮集中導致的HHI指數增量（ΔHHI）。HHI指數水平能夠表明相關市場上經營者面臨的競爭壓力，ΔHHI能夠有效衡量集中帶來的市場集中度變化及影響程度?！吨敢返诙艞l規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構如何根據集中后HHI指數初步判斷集中的競爭影響，設置了基于HHI指數的橫向經營者集中“安全港”規(guī)則。一是集中后HHI指數低于1000，或者ΔHHI低于100，反壟斷執(zhí)法機構一般情況下不會認為該集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果。二是集中后HHI指數介于1000—1800，且ΔHHI高于100，反壟斷執(zhí)法機構傾向于認為集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果，需要全面審查。三是集中后HHI指數高于1800，且ΔHHI介于100—200，反壟斷執(zhí)法機構更傾向于認為集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果，需要全面審查；集中后HHI指數高于1800，且ΔHHI高于200，反壟斷執(zhí)法機構通常推定集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果，除非經營者能夠證明該集中不會對競爭產生不利影響。

 

 

　　需要特別強調的是，市場份額和HHI指數只是反壟斷執(zhí)法機構判斷一項集中是否具有或者可能具有排除、限制競爭效果的初步指標，而非決定性因素。就如同醫(yī)生看病一樣，發(fā)現病人某項指標高，只是意味著病人身體可能有問題，而不一定會給病人確診。反壟斷執(zhí)法機構判斷一項集中是否具有或者可能具有排除、限制競爭效果，需要綜合考慮各種影響因素。

 

　　對此，《指引》第三十條特別規(guī)定，第二十二條和第二十九條所規(guī)定的標準，僅是反壟斷執(zhí)法機構的初始判斷依據。依據市場份額標準與HHI指數標準對一項經營者集中的判斷存在差異時，反壟斷執(zhí)法機構將綜合考慮其他影響因素進行判斷。

 

 

　　單邊效應是國際反壟斷領域普遍認可的橫向經營者集中可能產生的一種典型競爭損害。我國《經營者集中審查規(guī)定》第三十二條規(guī)定，評估經營者集中的競爭影響，可以考察相關經營者單獨排除、限制競爭的能力、動機及可能性。該條款實質上體現了橫向經營者集中競爭損害理論中的單邊效應。《指引》在此基礎上，進一步明確和細化了單邊效應有關內容。

 

　　《指引》所稱單邊效應，是指經營者通過集中消除了實際或潛在競爭者，使集中后實體的市場力量明顯增強，受相關市場上其他經營者的競爭約束減小，其有能力和動機單方面實施直接或間接提高相關商品價格、降低商品質量或數量、削弱創(chuàng)新等行為，損害市場公平競爭和消費者利益的可能性增大。

 

　　關于反壟斷執(zhí)法機構如何評估單邊效應，《指引》第三十三條規(guī)定，評估橫向經營者集中消除現有競爭約束可能產生的單邊效應，主要考慮以下因素：一是集中前后，相關市場上競爭者的數量及變化、參與集中的經營者的市場份額及變化、相關市場集中度及變化；二是參與集中的經營者之間是否存在緊密競爭關系；三是相關市場上其他競爭者能否對集中后實體構成有效競爭約束；四是市場進入、買方力量等其他因素。

 

 

　　協(xié)調效應也是國際反壟斷領域普遍認可的橫向經營者集中可能產生的一種典型競爭損害。我國《經營者集中審查規(guī)定》第三十二條規(guī)定，評估經營者集中的競爭影響，可以考察相關經營者共同排除、限制競爭的能力、動機及可能性。該條款實質上體現了橫向經營者集中競爭損害理論中的協(xié)調效應。《指引》在此基礎上，進一步明確和細化了協(xié)調效應有關內容。

 

　　《指引》所稱協(xié)調效應，是指經營者通過集中消除了實際或潛在的競爭者，使市場結構發(fā)生明顯變化，更有利于集中后實體與其他市場參與者達成明示或默示協(xié)調行為，有能力和動機直接或間接實施提高商品價格、降低商品質量或削弱創(chuàng)新等行為，損害市場公平競爭和消費者利益的可能性增大。

 

　　關于反壟斷執(zhí)法機構如何評估協(xié)調效應，《指引》第四十八條、第五十條規(guī)定，判斷集中是否會產生協(xié)調效應，主要評估集中是否有利于促成協(xié)調行為，即是否有利于增強集中后實體與其他競爭者共同排除、限制競爭的能力、動機及可能性；評估集中是否有利于促成協(xié)調行為，反壟斷執(zhí)法機構主要考慮集中對市場穩(wěn)定性、透明度和對稱性產生的影響。

 

 

　　《指引》所稱潛在競爭是指集中一方為集中其他方的潛在競爭者，尚未進入相關市場但具有短期內進入相關市場的能力和動機，并能夠對現有競爭者形成一定的競爭約束?！吨敢返谖迨邨l規(guī)定，評估橫向經營者集中是否會產生單邊效應或者協(xié)調效應時，反壟斷執(zhí)法機構均會考慮潛在競爭。

 

　　關于反壟斷執(zhí)法機構在競爭分析中如何考慮潛在競爭問題，《指引》第五十八條原則性地規(guī)定，評估橫向經營者集中是否會消除潛在競爭約束，首先考慮集中一方是否為潛在競爭者，即在集中不發(fā)生情形下該經營者是否會進入相關市場；然后分析消除潛在競爭約束的影響。第一，關于集中一方是否為潛在競爭者，第五十九條明確了主要考慮其市場進入動機及所需的成本、時間、相關市場進入壁壘等因素。第二，關于分析消除潛在競爭約束的影響，第六十條規(guī)定對于同時滿足潛在競爭者已經或將會對在相關市場開展業(yè)務的參與集中的經營者構成顯著的競爭約束、其他現有競爭者以及潛在進入者對參與集中的經營者構成的競爭壓力不足兩個條件的集中，反壟斷執(zhí)法機構認為其具有或者可能具有排除、限制競爭效果；第六十一條還特別規(guī)定，對于涉及消除潛在競爭約束的經營者集中，評估時還應關注集中各方是否為相關市場的重要創(chuàng)新者，以及該潛在競爭者創(chuàng)新能力的強弱。

 

　　競爭損害的抵消性因素，是能夠抵消集中對競爭可能產生的不利影響的因素，是反壟斷執(zhí)法機構評估集中競爭影響的重要考慮因素。世界主要反壟斷司法轄區(qū)普遍認可的抵消性因素主要包括市場進入和買方力量?！吨敢返诎苏隆⒌诰耪路謩e詳細規(guī)定了市場進入和買方力量這兩種抵消性因素的概念、作用以及評估因素等。

 

　　《指引》所稱市場進入，通常包括經營者新進入相關市場參與競爭，以及相關市場上現有競爭者的業(yè)務擴張，比如產能增加等。第六十四條明確了市場進入只有在可能、及時且充分的條件下，才能夠有效防止或抵消集中對競爭可能產生的不利影響，第六十五條至第六十七條詳細規(guī)定了如何評估市場進入的可能性、及時性和充分性。

 

　　《指引》所稱買方力量，是指買方在商業(yè)談判中所具有的議價或談判能力。第七十一條規(guī)定了評估買方力量主要考慮買方集中度和買方在不同供應商之間進行轉換的能力兩方面因素。第七十三條規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構在評估買方力量是否能夠起到有效的抵消作用時，通常重點考慮以下三方面因素：一是具有買方力量的經營者行使其買方力量，是否能夠使其他不具備買方力量的經營者同樣獲得利益；二是當具有買方力量的經營者并非終端消費者時，其通過行使買方力量獲得的利益是否能夠傳遞給終端消費者；三是具有買方力量的經營者是否有充分的動機和意愿行使其買方力量。

 

 

　　目前，允許經營者對反壟斷執(zhí)法機構認定集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果后提出抗辯是世界主要反壟斷司法轄區(qū)并購審查制度的共識，被普遍認可的抗辯理由主要包括效率、破產、公共利益等。根據我國《反壟斷法》第三十四條，對于具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，反壟斷執(zhí)法機構可以對集中不予禁止或者附加限制性條件批準。該條款實質上賦予了經營者提出抗辯的權利，《指引》在此基礎上明確和細化了經營者可以提出的抗辯理由。

 

　　《指引》第十章、第十一章依次規(guī)定了效率、國民經濟發(fā)展、社會公共利益和破產等抗辯理由。《指引》第七十五條規(guī)定，效率是指經營者集中可能會帶來的效率提升，包括規(guī)模經濟、范圍經濟等帶來的成本節(jié)約，以及促進技術進步、提高商品質量等帶來的創(chuàng)新效率等；并明確提出效率提升是集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的抗辯因素?！吨敢返谄呤艞l規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構通常會考慮集中所處行業(yè)對國民經濟發(fā)展的重要性，以及集中對國民經濟發(fā)展的影響。經營者能夠證明集中有利于國民經濟健康發(fā)展的，即使該集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果，反壟斷執(zhí)法機構也可能不予禁止?！吨敢返诎耸畻l規(guī)定，經營者能夠證明經營者集中在促進就業(yè)、保護中小經營者權益、節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益方面產生積極影響的，即使該集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果，反壟斷執(zhí)法機構也可能不予禁止。《指引》第八十一條規(guī)定，經營者能夠證明被收購或者合并的經營者即將破產并退出相關市場的，即使該集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果，反壟斷執(zhí)法機構也可能不予禁止。

 

 

　　新設合營企業(yè)是實踐中常見的經營者集中形式。《指引》第八十三條規(guī)定，對參與集中的經營者之間新設合營企業(yè)，且合營企業(yè)擬從事業(yè)務與參與集中的經營者處于同一相關市場的，參照本指引進行競爭評估。

 

　　評估經營者之間新設合營企業(yè)可能產生的競爭影響時，要結合集中的實際情況，對合營企業(yè)與合營各方的競爭關系、合營企業(yè)的規(guī)模及存續(xù)時間、合營企業(yè)的業(yè)務范圍、合營企業(yè)是否僅涉及某一個業(yè)務環(huán)節(jié)等因素加以考慮。

 

　　合營企業(yè)的業(yè)務僅涉及一個或多個合營方業(yè)務鏈條中某個環(huán)節(jié)的，根據合營企業(yè)所從事業(yè)務在完整業(yè)務鏈條中所處的具體環(huán)節(jié)（例如研發(fā)、原材料采購、生產、營銷或銷售），競爭分析的考慮因素和重點通常有所不同。一般而言，合營企業(yè)所從事業(yè)務環(huán)節(jié)離銷售環(huán)節(jié)越遠，對市場競爭的影響越??；僅涉及聯(lián)合銷售的合營企業(yè)，可能與壟斷協(xié)議行為存在競合，有可能引起嚴重的競爭問題，需重點審查。