“思·鑒”錄 | 關于違規(guī)添加型食品安全案件適用刑事處罰路徑——以在食品中添加非藥食同源物質是否構罪為例

　　本期作者

 

 

　　隨著人民生活水平的提高，食品安全問題越來越受到社會公眾的關注。所謂“民以食為天，食以安為先”，食品安全不僅關系到每個人的健康和生命。也關系到社會和經(jīng)濟的發(fā)展。“三聚氰胺毒奶粉”“蘇丹紅一號”“瘦肉精”等食品安全事件發(fā)生以來，人們越來越追求綠色無公害的產(chǎn)品，并且我國政府也逐漸加大了對食品安全問題的管制力度?？v觀近幾年來危害食品安全已決刑事案件的情況，從犯罪類型上看，非法添加類犯罪較為嚴重，特征各異；從交易模式上看，涉及電商平臺銷售模式的情況較為突出，且主要集中在保健食品、減肥藥及性保健品領域。

 

　　涉及食品安全問題的罪名主要集中在《中華人民共和國刑法》第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”中。包括“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”“生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪”“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”三個罪名。此外，在該節(jié)的第一百四十九條規(guī)定了競合的適用，即當生產(chǎn)、銷售該節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，但又不構成該條所規(guī)定的犯罪時，銷售金額達到五萬元以上，依照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的相關規(guī)定定罪處罰；而當生產(chǎn)、銷售該節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，在構成該條所規(guī)定犯罪的同時，又構成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

 

　　從上述規(guī)定不難看出，刑法針對不同犯罪模式分別做了規(guī)定，又以“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”作為兜底，以適應不斷發(fā)展、變化的犯罪模式。此外，又規(guī)定了當競合時，適用處罰較重的規(guī)定定罪處罰，表明了對于食品安全犯罪重罰的導向。誠然，食品安全是涉及社會民生安全的重要領域，需要通過相關法律法規(guī)和政策加以引導和規(guī)范。但法律的本質就是滯后的，在出現(xiàn)新情況、新形式時，如何適用及論證是對司法人員的重大考驗。

 

　　本文將以一起在食品中添加非食品原料物質案件為例，試分析該類型案件的刑事法律適用問題。具體案例如下：A公司為某食品貿易有限公司（下稱A公司），其委托B食品加工公司（B公司）生產(chǎn)某品牌益生菌酵素果凍，并在C平臺上進行銷售。A公司在C平臺上銷售該果凍產(chǎn)品時，宣稱該產(chǎn)品具有促進腸胃蠕動、減少身體脂肪等功效。此外，為提高銷售量，A公司還要求B公司所生產(chǎn)的果凍產(chǎn)品要有促排效果。經(jīng)鑒定，B公司在該果凍產(chǎn)品中添加含有番瀉苷A、番瀉苷B成分的物質。經(jīng)專家論證認為，番瀉苷A、番瀉苷B系番瀉葉的活性成分，具有瀉下作用，但同時也對腸胃具有明顯的毒副作用。雖然番瀉葉被允許添加到保健品中，但是不能用于普通食品。此外，該案銷售金額較大，均已達到“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”“生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪”“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”的構罪標準。

 

　　上述案件中影響到刑事法律適用的關鍵要素包括：所添加的物質“番瀉葉”的屬性，所生產(chǎn)、銷售的“益生菌酵素果凍”的屬性，以及食用了添加番瀉葉的果凍的危害性。

 

 

　　“番瀉葉”的屬性決定了其添加的合法性。根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第三十八條的規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營的食品中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質。換而言之，若番瀉葉系藥品，除非其是屬于藥食同源的物質，否則不得添加于食品當中。

 

　　根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定，藥品包括中藥、化學藥和生物制品等?！吨腥A人民共和國藥典（2020版）》記載，“番瀉葉為豆科植物狹葉番瀉或尖葉番瀉的干燥小葉。其味甘、苦、寒，具有通便、利水等功能，用于熱結積滯，便秘腹痛，水腫脹滿……”。番瀉葉被收錄于《中華人民共和國藥典》之中，且有關于其適應癥、功能主治等方面的記載，因此番瀉葉在法律上應當認定為是一種藥品。如上文所述，作為藥品，番瀉葉是不允許作為食品添加物質使用的，除非其屬于藥食同源的物質。

 

　　所謂“藥食同源”的說法來源于我國中醫(yī)藥學。顧名思義，“藥食同源”是指很多物質既是食材也是藥品，他們中間并無明確的界線。這些物質，可用于預防、治療、診斷人的疾病，有目的地調節(jié)人的生理機能，且有相應的適應癥或者功能主治，可稱之為藥品。同時，其在日常飲食當中，又被作為飲食搭配之用，亦可稱之為食品。例如桔子、梗米、紅小豆、桂圓肉、山楂果、烏梅干、麥芽糖、麻椒、茴香這些，他們既歸屬于中藥材，有優(yōu)良的治病功效，也是人們日常飲食中經(jīng)常出現(xiàn)的頗具營養(yǎng)成分的食品。根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》《中華人民共和國食品安全法實施條例》的規(guī)定，是否屬于上述藥食同源的物質，系由國務院衛(wèi)生行政部門會同國務院食品安全監(jiān)督管理部門制定、公布，并應當及時更新。

 

　　2009年衛(wèi)生部公布的《關于進一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》中，對藥食同源物品中可用于保健食品的和禁用于保健食品的做出了具體規(guī)定。該規(guī)定明確了《既是食品又是藥品的物品名單》《可用于保健食品的物品名單》和《保健食品禁用物品名單》。同時還明確了《可用于保健食品的物品名單》中的物品不得作為普通食品原料生產(chǎn)經(jīng)營。在后續(xù)幾年中，《可用于保健食品的物品名單》上的部分物品，經(jīng)申請、審查、論證后可調整至《既是食品又是藥品的物品名單》，或在部分試點省份可作為既是食品又是藥品的物品使用。由上述規(guī)定可知，能作為普通食品原料生產(chǎn)經(jīng)營的物品僅限于《既是食品又是藥品的物品名單》中所包含的物品。但該名單并非一成不變，還在不斷更新之中。

 

　　案例中的“番瀉葉”在名單頒布時屬于《可用于保健食品的物品名單》之中。經(jīng)過幾年的更新，仍未有改變。因此可以明確，番瀉葉作為藥品，可以用于保健品中，但因其不屬于傳統(tǒng)的既是食品又是中藥材的物質，所以在生產(chǎn)經(jīng)營中不可添加于普通食品中。

 

 

　　如前文所述，番瀉葉系不可用于普通食品，但可用于保健食品的物品。那么，案例中所涉“益生菌酵素果凍”屬于普通食品還是保健食品對案件的認定有著本質影響。若該“益生菌酵素果凍”屬于普通食品，而其中卻添加了不可用于普通食品的物質，則明顯不符合法律規(guī)定。相反，若“益生菌酵素果凍”屬于保健食品，則不會因添加了番瀉葉成分而涉嫌違法犯罪。因此，“益生菌酵素果凍”屬于普通食品還是保健食品，影響著對A、B公司構成犯罪與否的認定。

 

　　（一）保健食品的定義

 

　　根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第七十五條的規(guī)定，所謂保健食品是指聲稱具有特定保健功能或者以補充維生素、礦物質為目的的食品，即適宜特定人群食用，具有調節(jié)機體功能，不以治療疾病為目的，且不會對人體產(chǎn)生急性、亞急性或者慢性危害的食品。換而言之，其屬于食品，但系食品中的一類“特殊食品”。且按照該法的相關規(guī)定，國家對保健食品這類特殊食品實行嚴格監(jiān)管。故作為特殊食品，其生產(chǎn)、經(jīng)營不僅需要符合普通食品的要求，還要嚴格遵守保健食品的專門規(guī)定。

 

　　（二）保健食品的認定

 

　　普通食品與保健食品的主要區(qū)別在于保健食品具有某種保健功能。國家相關部門制定了保健食品的原料目錄及所允許聲稱的保健功能目錄，并適時進行調整。此外，國家對保健食品實行準入管理，規(guī)定需要注冊或者備案的情況。經(jīng)過國家行政許可部門批準注冊或者備案的保健食品，其包裝或標簽上均附有我國保健食品特有標識“藍帽子”及唯一的編號。這是保健食品的形式特征。未經(jīng)國家行政許可部門的允許在包裝或標簽上使用“藍帽子”標識，或者對普通食品宣稱有一定保健功效的行為，屬于行政違法行為。但在刑事案件中，對于保健食品的認定僅需要進行形式判斷還是需要實質判斷存在一定爭議。

 

　　有觀點認為，保健食品屬于特殊食品的一種，既然對其實行許可準入的管理模式，那么未許可的就不能認為是保健食品，在其歸屬上僅能作為普通食品。例如，某食品雖然使用了保健品標識（違規(guī)使用），宣稱相關保健功能，但其未經(jīng)注冊或備案，不能認定為保健食品，只能認定為普通食品。哪怕該食品被商家當做保健食品出售，或者實際具有一定功效，仍不能認定為保健食品。但另有觀點則認為，應做實質性判斷。如某食品雖未標注保健食品標識，但被擺放于保健品貨架，或在宣傳時被宣稱具有某種功效，就應該認定該食品為保健食品。

 

　　對于上述不同觀點，筆者傾向于第一種觀點，即應做形式上的判斷。理由是第二種觀點實際上是將銷售者的主觀目的作為判斷依據(jù)，這不符合主客觀相統(tǒng)一的刑事證據(jù)認定標準。食品安全法律法規(guī)中既然對保健食品做了特殊規(guī)定，并進行許可管理，就證明“保健食品”的認定需由相關部門作出，而非根據(jù)相關涉案人員的主觀認知判斷。因此，保健食品的認定應當以行政許可為依據(jù)。案例中的“益生菌酵素果凍”未經(jīng)相關行政許可部門注冊或備案，應認定為普通食品。

 

 

　　涉案果凍所添加的物質番瀉葉系藥品，屬于僅能在保健食品中添加，但不可添加于普通食品中的物質。而A、B公司所生產(chǎn)、銷售的果凍非保健食品，卻添加了番瀉葉，違反了食品安全法的相關規(guī)定，并且當其涉案金額達到一定數(shù)量時，可能涉嫌“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”“生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪”或者“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”。

 

　　生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是指在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。這里的有毒、有害的非食品原料指的是會對人體健康造成危害的物質，包括法律、法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營活動中添加、使用的物質，被國務院有關部門列入《食品中可能違法添加的非食用物質名單》《保健食品中可能非法添加的物質名單》和《食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物清單》等名單上的物質，以及與前述危害性相當?shù)奈镔|。生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪是指生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標注的食品，并且足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的行為。所謂不符合食品安全標準，指的是不符合《食品安全法》規(guī)定的安全標準。除了不符合安全標準之外，還需達到“足以造成嚴重食品中毒事故或其他嚴重食源性疾病”這一條件。從構成要件上看，符合生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪構成要件的行為，必然也符合生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的構成要件。當主要犯罪行為是違法添加的情況下，兩罪的主要區(qū)別在于其所添加的物質是否達到有毒、有害的標準，達到有毒、有害標準時以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪量刑；尚未達到的有毒、有害，但有可能造成嚴重食物中毒事故或嚴重食源性疾病的，以生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪定罪量刑。

 

　　案例中涉案公司所添加的番瀉葉屬于可以添加于保健食品中的物質，不屬于法律、法規(guī)及相關部門規(guī)定的有毒、有害物質，故不構成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。能否構成生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，主要在于番瀉葉是否足以造成嚴重食品中毒事故或其他嚴重食源性疾病，包括是否含有嚴重超出標準限定的致病性微生物，農(nóng)藥、獸藥、重金屬殘留，以及特殊醫(yī)學用途配方食品、專供嬰幼兒的主輔食品的營養(yǎng)成分嚴重不符合標準等情況。因案例中所生產(chǎn)、銷售的系普通食品，故是否構成生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的關鍵在于所添加的番瀉葉是否系超范圍添加、或超限量添加，并足以造成與致病性微生物，農(nóng)藥、獸藥、重金屬殘留超標相當?shù)氖称分卸臼鹿省鴥认嚓P法律法規(guī)僅明確了番瀉葉可以在保健食品中添加，但對于添加量并未做明確的規(guī)定。因此，涉案公司的行為僅涉及超范圍添加，是否存在超限量添加，因沒有相關限制標準而無法判定。因此，也不宜以生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪定罪量刑。但根據(jù)刑法第一百四十九條的規(guī)定，上述超范圍添加番瀉葉的行為，其銷售金額達到5萬以上的，依照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的相關規(guī)定定罪量刑。即涉案公司雖達不到生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪和生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，但仍應以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪量刑。

 

　　從生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構成要件角度分析，涉案公司在生產(chǎn)、銷售“益生菌酵素果凍”時，超范圍添加了不可添加于普通食品的物質番瀉葉，其所生產(chǎn)的“益生菌酵素果凍”不符食品安全標準。根據(jù)產(chǎn)品質量法的相關規(guī)定，不符合食品安全標準的食品當然應當認定為“不合格”食品。所謂偽劣產(chǎn)品，包括了“以假充真”“以次充好”“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”等情況。涉案公司生產(chǎn)、銷售的是食品，而經(jīng)生產(chǎn)、加工的食品亦是產(chǎn)品的一類，其所生產(chǎn)、銷售的不合格食品應當認定為“不合格”產(chǎn)品。因此，涉案公司的行為符合以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的客觀要件。

 

　　綜合上述分析，涉案A、B公司在生產(chǎn)、銷售中，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，構成了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，最終將受到刑事處罰。但對于上述案例，在實踐中還存在該種爭議：涉案公司的行為違法，但其社會危害性是否達到了需要進行刑事處罰的嚴重程度？存在上述爭議的原因在于，番瀉葉雖是藥品，也是一種中藥材，其具有一定的瀉下作用，故不少人將其作為像菊花、枸杞一樣具有保健作用的物品，泡水服用。并且，番瀉葉作為中藥材在普通藥店甚至網(wǎng)上平臺都很容易購得。故而，會有觀點認為，雖然在普通食品中添加番瀉葉違反了食品安全法律法規(guī)相關規(guī)定，但其社會危害性尚無需通過刑事處罰進行規(guī)制。筆者則認為，生產(chǎn)、銷售行為與普通的自用行為不同，其最終生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品受眾范圍廣，影響面大，應該以更為嚴格的標準進行對待。自行購買番瀉葉并食用，必然是在了解其功能、禁忌的情況下所做出的選擇。而在生產(chǎn)、銷售普通食品中添加番瀉葉，并且未對食用者進行告知，除了在民事上侵害了食用者的知情權外，更可能讓一些本不適宜服用番瀉葉的人在不知情的情況下服用，進而影響其身體健康。故筆者認為，在普通食品中添加番瀉葉的案件適用刑事處罰并不違背罪責刑相適應原則。

 

 

　　在食品中添加非藥食同源物質的行為，違反了國家關于食品安全的相關規(guī)定。在行政違法的前提下，當銷售金額達到相應的刑事立案標準時，可以認定構成犯罪，適用刑事處罰。